Les clauses de non-concurrence : bientôt illégales dans l’ensemble des États-Unis

De plus, des avis devront être transmis aux « workers » et « ex-workers » encore visés par ces clauses avant l’entrée en vigueur de cette réglementation prévue le 4 septembre 2024. 

En effet, la Federal Trade Commission (FTC) a émis le 23 avril dernier son « Final ruling » en vue d’interdire les clauses de non-concurrence à l’échelle de l’ensemble des États-Unis, considérant que ce type de clause constitue une méthode de compétition injuste (« unfair method of competition »). Connue sous le nom de « Non-Compete Clause Rule », elle s’ajoute comme nouveau chapitre aux lois fédérales américaines (Code of Federal Regulations). 

Les clauses de non-concurrence seront interdites pour l’avenir, sauf par exemple dans un contexte de vente d’entreprise de bonne foi (« bona fide sale of business »). 

Toutefois, pour le passé, elles ne pourront demeurer effective que pour les « senior executives » ayant un seuil minimal de rémunération d’au moins 151 164 $ au cours de l'année précédente (ou une rémunération totale de 151 164 $ annualisée, pour autant que celui-ci n'ait été employé que pendant une partie de l'année précédente) et qui sont dans des fonctions de « Policy making decision », cette expression étant par ailleurs définie à la loi. Il s’agit donc seulement de certains membres de la haute direction, pour lesquels il est essentiel de voir si chaque personne se qualifie ou non selon la définition. 

Cette nouvelle réglementation vise donc à rendre sans effet les clauses liant les salariés, mais également tout travailleur (« worker »), ce terme étant défini par la loi fédérale américaine comme toute personne physique qui travaille avec ou sans rémunération incluant, notamment, sans s’y limiter, un employé, un entrepreneur indépendant, un stagiaire, un bénévole ou un propriétaire unique qui rend un service à une personne. L’interdiction et les infractions qui en découlent peuvent s’appliquer à une clause, écrite ou verbale, de non-concurrence. 

Il devient donc illégal pour l’entreprise de conclure de nouvelles clauses de non-concurrence après le 4 septembre 2024, mais aussi d’appliquer ou de tenter d’appliquer une telle clause, ou de faire des représentations à l’effet qu’une personne visée est assujettie à une telle clause. 

Pour être en conformité, la loi exige également de prendre des actions concrètes pour faire connaitre aux « workers » ce changement. En effet, celle-ci oblige à donner avant l’entrée en vigueur de la loi un avis écrit à ceux-ci, qu’ils soient encore ou non à l’emploi ou au service de l’entreprise, dès lors qu’ils sont visés par de telles clauses. Un modèle d’avis est proposé directement par la réglementation, tout comme une méthode à suivre pour donner l’avis, ayant pour conséquence d’être réputé en conformité aux exigences de la loi (« safe harbour »). 

La loi fédérale aura préséance sur les lois des différents états, qui peuvent demeurées plus sévères que celle-ci, s’il n’y a pas de conflit avec la loi fédérale. Plusieurs états ont déjà des lois interdisant ou limitant les clauses de non-concurrence, dont notamment la Californie, le Minnesota, l’Oklahoma, Colorado, et l’État de Washington. 

Faites également attention à la portée des clauses ou ententes de non-sollicitation ou de confidentialité, lesquelles pourraient cacher une « clause de non-concurrence ». Il faut donc vérifier, au cas par cas, le libellé de la clause. 

Des contestations judiciaires à l’encontre de la nouvelle règlementation fédérale ont déjà été déposées, y compris par la US Chamber of commerce et par d’autres parties. Il sera important de surveiller de près les développements à venir, en termes de contestation devant les tribunaux. 

À défaut d’invalidation ou de suspension à l’échelle de l’ensemble des États-Unis d’ici le 4 septembre 2024, les entreprises canadiennes ayant des travailleurs ou ex-travailleurs aux États-Unis visés par une « clause de non-concurrence » (écrite, verbale ou déguisée) devront prendre les mesures appropriées pour se conformer, notamment, en envoyant les avis requis, afin d’éviter de s’exposer à des recours. 

En tenant compte de la législation fédérale et de la loi de chaque état, les anciens modèles de contrats prévoyant une clause de non-concurrence devront être revus, une analyse du dossier devra aussi être faite pour vérifier si d’autres mesures de protection peuvent être prises et une modification du libellé des engagements de confidentialité et de non-sollicitation peut s’avérer aussi nécessaire afin d’éviter de mauvaises surprises. Autrement dit, il peut être fort problématique d’utiliser un seul modèle pour l’ensemble des États-Unis en raison des particularités propres à chaque état. Par exemple, l’État de Washington a aussi légiféré sur la question et considère qu’une clause de non-sollicitation pour de la clientèle prospective (et non actuelle) sera probablement considérée comme une clause de non-concurrence et donc illégale. 

Notre équipe en droit internationale est en mesure de vous accompagner sur les stratégies et mesures à prendre afin de vous conformer à cette nouvelle règlementation américaine et d’optimiser vos autres mesures de protection, en collaboration notamment avec nos réseaux de cabinets affiliés aux États-Unis. 

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