Attention à la rédaction de vos contrats : le « pouvoir » du « devoir »!

Il est essentiel de porter une très grande attention aux mots utilisés qui peuvent créer des obligations. Toute la différence est entre les verbes qui créent des obligations et ceux qui ne prévoient qu’une simple possibilité, un choix que la partie peut exercer à sa discrétion.

Donc les « devoir », « avoir l’obligation de » et, en anglais, les « will », « shall » et « must », créent de telles obligations impératives. Il faut faire ce qui est indiqué, atteindre le résultat escompté, sous peine de bris de contrat et des conséquences tels les recours en justice pour résiliation, action de dommages-intérêts, injonction, etc. Sans vouloir faire un jeu de mots, il faut donc reconnaitre le véritable « pouvoir » du « devoir »!

Par opposition, les verbes donnant un choix, suggérant une possibilité pour laquelle aucune conséquence n’est clairement rédigée, ne donnent donc qu’un simple choix à la partie de les respecter ou de faire ce qui y est mentionné, sans véritable conséquence au cas de défaut d’y donner suite. On parle ici de « pouvoir », « avoir la possibilité de », et en anglais, les « can », « could », « may », et « be able to ».

Les mots n’ont pas tant d’importance, me direz-vous? Malheureusement, le diable est dans les détails!

Je vous laisse en juger, avec six (6) exemples de contrats internationaux différents :

• Vous êtes fabricant et négociez un contrat de distribution en Europe : le contrat qui vous est présenté prévoit qu’à l’expiration ou la résiliation de l’entente, vous DEVREZ racheter du distributeur la totalité des inventaires restants et que le distributeur POURRA vous transférer le nom de domaine du site Internet européen de distribution de vos produits. Comme fabricant, n’auriez-vous pas plutôt préféré avoir l’option de racheter les inventaires, et ce, seulement pour les inventaires non périmés ni abîmés et toujours dans leurs emballages d’origine? Et que ferez-vous, sans avoir le nom de domaine associé à vos produits sur le territoire?
• La soumission présentée par votre sous-traitant chinois prévoit qu’il POURRA modifier les quantités et les dates de livraison en vous avisant par courriel. Ceci aura sans doute des conséquences sur votre chaine de production et vos propres livraisons? Difficile de s’en plaindre dans les circonstances!
• Votre texte de garantie de produit actuel prévoit qu’au cas de réclamation pour un vice de fabrication, vous DEVREZ remplacer le produit. Ne serait-il pas mieux de prévoir que comme fabricant, si le produit est déterminé comme étant effectivement défectueux, vous POURREZ soit le remplacer, le réparer, le rembourser ou octroyer un crédit, à votre seule discrétion?
• Le contrat avec votre potentiel représentant au Mexique lui concède l’exclusivité de ce grand pays pour 3 ans, contrat dans lequel il est prévu des objectifs qu’il POURRA atteindre et donnant droit à des taux de commissionnement différents. Si les ventes ne sont pas à la hauteur de vos attentes et de ces objectifs, tant pis, il vous faudra attendre la fin du contrat pour pouvoir y vendre vous-même ou y nommer plusieurs autres agents indépendants à même de couvrir cet immense territoire!
• Une grande entreprise veut vous faire fabriquer des pièces en sous-traitance et exige que vous mainteniez des inventaires prêts à être livrés « just-in-time », sur la base de leurs prévisions (« forecasts »). Cette entreprise POURRA vous envoyer des bons de commande en cours d’année, et ce, basé sur ces prévisions. C’est fort différent de DEVOIR passer les commandes et acheter, obligatoirement, à tous les mois, de même d’avoir finalement aussi acheté les quantités totales prévues au contrat pour l’année!
• Le projet de convention entre associés d’une coentreprise à créer aux États-Unis prévoit que votre partenaire POURRA vous racheter vos parts à sa seule discrétion, alors que vous DEVREZ le racheter si lui souhaite se retirer, sans parler des conditions et prix qui peuvent diverger. Léger déséquilibre, non?

Portez donc bien attention aux verbes utilisés dans vos contrats, puisqu’ils sont porteurs de conséquences juridiques qui changeront alors possiblement votre façon d’envisager la transaction et vous éviteront aussi des désagréments découlant d’un litige pouvant survenir entre les parties. Il vaut mieux qu’un litige PUISSE survenir que DOIVE survenir!

Notre équipe de droit des affaires est à même de vous aider dans la rédaction et l’analyse de vos contrats, tout comme de vous conseiller sur vos transactions locales et internationales, en collaboration avec nos cabinets partenaires internationaux.