Devriez-vous vous assurer pour les représentations et garanties effectuées dans le cadre d’une transaction?

Ces représentations et garanties visent généralement à rassurer l’acheteur sur la situation de l’entreprise qu’il achète. On demande donc au vendeur d’effectuer les représentations et de présenter des garanties quant à la situation des différents volets de l’entreprise, tels que notamment : propriété des actions, endettement, situation environnementale et toute autre situation qui pourrait affecter la valeur de l’entreprise acquise.

Il n’est pas rare que ces représentations et garanties fassent l’objet de vives discussions et négociations. De plus, ces représentations et garanties peuvent mener à des litiges épiques entre les parties.

À titre d’exemple, le 16 février 2016, l’Honorable Juge Gérard Dugré de la Cour supérieure du Québec rendait une décision dans laquelle il annulait la vente de 50 % des actions d’une entreprise opérant une garderie¹.  La raison principale évoquée est le fait que les représentations avaient été effectuées à l’effet que des états financiers seraient remis lors de la signature de la transaction dans lesquels il serait démontré que l’entreprise acquise n’avait aucune dette.

Or, les états financiers fournis quelques mois après la transaction démontraient un endettement de l’entreprise de plus de 400 000$, ce qui entraîna un recours de l’acheteur contre le vendeur en annulation de la vente.

De telles situations se présentent assez couramment dans le cadre de dossiers de fusion-acquisition. Or, des produits d’assurance sur représentations et garanties sont maintenant offerts afin d’éviter des situations malencontreuses comme celle décrite dans la décision ci-haut mentionnée.

Ce type d’assurance permet d’obtenir une couverture quant à tout manquement eu égard aux représentations et garanties qui auraient pu être faites par le vendeur à l’acheteur et qui sont découvertes après que la transaction ait été concrétisée.

Toutefois, ces assurances représentations et garanties ne peuvent pas être utilisées dans toutes les circonstances. En effet, une analyse exhaustive de la transaction, de la situation financière des vendeurs, du temps requis pour effectuer la transaction et des coûts reliés à cette démarche doit être réalisée avant que la décision de se prémunir d’une assurance représentations et garanties soit prise.

Ce type d’assurance est de plus en plus fréquent au Canada. Effectivement, cette pratique bien connue aux États-Unis depuis la dernière décennie prend de l’ampleur de notre côté de la frontière et est maintenant utilisée dans plusieurs transactions au pays. Il est donc normal de croire que l’utilisation de cette couverture d’assurance qui existe depuis 2010 ne risque pas de s’atténuer dans le futur.

Bien qu’il ne s’agisse pas d’un outil à toute épreuve, et qu’en pratique nous ayons pu constater que la mise en place d’une telle assurance peut être fastidieuse et couteuse, il peut être intéressant de l’envisager dans certaines transactions, et ce, afin de tenter d’éviter les conséquences d’une surprise désagréable à la fin du processus.

_{1 Abdalla c. Kassis 2016 QCCS 603}