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Arbitrage international : Comment rédiger la clause qui vous convient?
Les clauses d’arbitrage déficientes sont un cas dont la fréquence va de pair avec la popularité croissante de ce mode de règlement des litiges, comme alternative aux litiges devant les tribunaux.
Les avantages de l’arbitrage sont en effet généralement mieux connus que les règles le régissant. Or, le contenu d’une clause d’arbitrage est déterminant à l’efficacité, voire à l’opérabilité du processus. Quelques conseils pour éviter de vous retrouver en cour contre votre gré, de traverser des océans avec vos boîtes de documents sous le bras ou de voir votre sentence arbitrale annulée.
Un bon point de départ consiste à prendre les clauses modèles publiées sur les sites des principales institutions arbitrales (CCAC, AAA, CCI, LCIA, etc.). Cela vous assurera d’une formulation adéquate, afin que la première condition à la validité de votre clause soit remplie, soit une convention écrite entre les parties de recourir à l’arbitrage. Le processus est en effet consensuel et faute d’une intention claire en ce sens, ce sont les cours de justice qui seront compétentes en cas de litige. Lorsque vous recourez à une institution arbitrale, vous en adoptez également les règles de procédure. À titre d’exemple la clause modèle de la Chambre de Commerce Internationale va comme suit :
« Tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci seront tranchés définitivement suivant le Règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce Règlement. »
L’utilisation d’une clause type est toutefois insuffisante pour mettre fin à l’exercice de rédaction. Des modalités significatives tel le nombre d’arbitres (1 ou 3), le lieu et la langue de l’arbitrage peuvent et devraient être prévus, faute de quoi elles seront déterminées par l’institution ou l’arbitre. Cela pourrait vous causer des frais et délais inattendus en déplacements, traductions et honoraires de plusieurs arbitres. Il est également possible de prévoir que ces derniers devront disposer de compétences ou d’expériences particulières.
Quant au droit applicable, il est à noter que la procédure arbitrale est régie par celui du lieu où elle a lieu, ce qui n’est pas nécessairement le même que celui applicable au différend lui-même (eg. interprétation du contrat). Le plus simple est de prévoir que l’arbitrage sera tenu dans la même juridiction que celle qui a été déterminée pour régir le fond du litige. Un choix différent est possible, mais assurez-vous toutefois qu’il soit praticable. Vous pourriez par exemple avoir du mal à trouver au Québec un arbitre apte à trancher un litige concernant un contrat de droit brésilien.
Des variations additionnelles peuvent également être prévues afin d’adapter le règlement d’un différend au contexte de votre modèle d’affaires, ce qui constitue un atout important de l’arbitrage.
Il peut aussi s’avérer hasardeux de vouloir lier l’arbitre quant au délai pour rendre une sentence. Deux éventualités sont ici possibles : soit l’arbitre a rendu la sentence à l’intérieur du délai prévu, soit elle a été émise plus tard. Dans le premier cas, le défendeur pourra opposer qu’il n’a pas eu l’occasion de faire valoir tous ses moyens de preuve. Dans le second, il pourra argumenter que la procédure arbitrale n’a pas été respectée. Dans les deux cas, il s’agit de motifs de refus d’homologation ou d’annulation d’une sentence arbitrale lorsque vous voudrez la faire exécuter. Si votre intention est d’obtenir un règlement le plus rapidement possible, l’option la plus sûre est de choisir une institution offrant une procédure accélérée. À titre d’exemple, celle du Centre canadien d’arbitrage commercial (CCAC) prévoit l’émission d’une sentence arbitrale à l’intérieur de 2 mois et une référence à la procédure régulière si le litige est vraiment trop complexe.
À l’autre extrémité du spectre de l’arbitrage institutionnel, où tout le déroulement de la procédure est prévu par défaut, se trouve l’arbitrage dit ad hoc, soit celui où vous en déterminez vous-même le contenu. Cette option est toutefois rarement avantageuse en termes de coût de rédaction et de temps de négociation, aussi est-elle généralement réservée aux litiges hautement spécialisés et complexes. Si vous décidez néanmoins d’y avoir recours, assurez-vous d’avoir des professionnels pour élaborer la procédure, car les incohérences ou les omissions peuvent s’avérer fatales.
Dans le cas d’un arbitrage au Québec, un compromis consiste à prévoir un arbitrage selon les règles du Code de procédure civile, qui contient un ensemble de règles modernes sur l’arbitrage, tout en laissant une grande place à la discrétion de l’arbitre. Le principal risque ici est que si un incident se produit avant la nomination de l’arbitre, soit le plus souvent que l’autre partie refuse de coopérer, vous devrez passer par un juge pour forcer la prise en charge par un arbitre.
Bref, étant donné que l’arbitrage est une option choisie par les parties et non un mécanisme par défaut, vous avez tout avantage à en prévoir les modalités en toute connaissance de cause. Les clauses déficientes résultent le plus souvent de l’utilisation de modèles mésadaptés, voire eux-mêmes mal rédigés, ou des intentions louables de non-juristes. Pourtant, la rigueur lors de la rédaction en vaut la peine, étant donné les nombreux avantages de l’arbitrage que sont notamment la rapidité du processus, sa flexibilité, sa confidentialité ainsi que la plus grande facilité d’exécution des sentences arbitrales au niveau international.
