Le privilège relatif au litige : un obstacle à l’enquête des syndics

Dans l’affaire Lizotte c. Aviva¹ , la syndique de la Chambre d’assurance de dommage enquêtait sur certains manquements prétendument commis par un expert en sinistre dans le cadre d’une réclamation d’une assurée. L’expert en sinistre était à ce moment à l’emploi de la compagnie d’assurance Aviva. Parallèlement à cette enquête, l’assuré intente des procédures civiles en indemnisation contre Aviva. Dans le cadre de son enquête, la syndique demande la communication du dossier complet de réclamation à Aviva. Cette dernière collabore en envoyant la majorité des documents, mais indique qu’elle ne transmettra pas certains documents protégés en raison du secret professionnel et du privilège relatif au litige (ou « litigation privilege »). Ces documents incluent notamment les rapports d’évaluation des dommages, des communications internes et les directives internes qu’Aviva a préparé en vue du litige civil intenté par l’assurée mécontente.

La syndique dépose alors une demande en jugement déclaratoire afin de déclarer que les documents manquants sont exigibles et que le privilège relatif au litige ne protège que des intérêts privés et qu’il ne peut être opposé à l’intérêt public, rappelant alors sa mission première de protection du public. Toutes les instances donneront finalement raison à Aviva, reconnaissant que le secret professionnel et le privilège relatif au litige sont opposables à la syndique. La syndique prétendait toutefois que les mots « tout document » de l’article 337 de Loi sur la distribution des produits et services financiers²  qui permet au syndic d’exiger des documents en main tierce vise notamment les documents visés par le privilège relatif au litige.

La Cour suprême rappelle les différences entre le secret professionnel et le privilège relatif au litige. Le premier protège la relation entre l’avocat et son client, il est permanent et illimité et est d’origine statutaire. Le deuxième privilège permet à une partie de ne pas avoir à divulguer des documents et des communications ayant pour objet principal la préparation d’un litige, par exemple, le dossier de l’avocat et les communications entre un procureur et des tiers, comme les témoins ou les experts. Il vise à assurer l’efficacité du processus contradictoire, est temporaire et s’éteint avec le litige. Il couvre des documents non confidentiels, ne cible pas spécifiquement les communications entre le client et l’avocat et provient de la Common Law. Il s’applique également aux parties non représentées.

Ce privilège relatif au litige établit une présomption générale de non-divulgation qu’il faut repousser au cas par cas. Les exceptions aux privilèges génériques sont peu nombreuses et doivent être clairement définies et reconnues par la Common Law ou par la loi. La Cour reconnait toutefois que les exceptions reconnues au secret professionnel sont également applicables au privilège relatif au litige, comme les considérations de sécurité publique, d’innocence de l’accusé et les communications de nature criminelle. Quant aux exceptions créées par la loi, celles-ci sont soumises à des exigences rigoureuses. En effet, une « disposition large régissant la production de document ne vise pas les documents protégés par le secret professionnel de l’avocat » ne peut donc pas être opposable au privilège relatif au litige. Il faut des « dispositions claires et explicites », car le secret professionnel « ne peut être supprimé par inférence »³. De plus, le privilège est opposable aux tiers, incluant les enquêteurs administratifs ou criminels, même si ceux-ci sont tenus à un devoir de confidentialité.

Le plus haut tribunal du pays conclut alors que considérant l’importance fondamentale du privilège relatif au litige dans la protection de l’intérêt public, les termes « tout document » que l’on retrouve dans la Loi ne sont pas suffisamment clairs, précis et non équivoques pour permettre de repousser cette protection dans le cas sous étude.

Bien que cette décision n’apporte rien de nouveau à la protection conférée au secret professionnel, elle constitue néanmoins une plus grande reconnaissance de la protection accordée au privilège relatif au litige. Il ne serait par ailleurs pas surprenant de voir le nombre de contestations des demandes de documents des syndics augmenter au cours des prochains mois, puisque des recours civils ou pénaux sont parfois intentés concurremment aux plaintes disciplinaires. À cet égard, notre équipe en droit professionnel et disciplinaire est toute désignée pour accompagner les enquêteurs et syndics à travers leurs démarches.
 

 ¹ Lizotte c. Aviva, compagnie d'assurances du Canada, 2016 CSC 52 (ci-après « Lizotte »)
 ² RLRQ c D-9, art 337 : « Un assureur, […] doit, à la demande d’un syndic, lui transmettre tout document ou tout renseignement qu’il requiert sur les activités d’un représentant » [nos soulignements.]
 ³ Lizotte, par. 59.