Le burkini ou comment justifier une contravention à la Charte

Cette histoire débute comme la plupart des débats politiques, par un évènement anodin concernant un sujet sensible, à un moment stratégique dans le monde politique. Un homme non identifié photographie des femmes en burkini sur une plage en France. Il s’en suit une altercation entre les femmes photographiées et le photographe amateur. Le maire se voit dans l’obligation de réagir et, quelques jours plus tard, on interdit le port de ce vêtement sur les plages de la ville.

Rapidement, des dizaines de maires français suivent le pas et nous voilà devant une crise nationale qui mérite l’attention des médias et même du président français, François Hollande.

Le débat est lancé et s’amène rapidement au Québec, où notre droit est largement inspiré du droit français, avec lequel nous avons souvent plus en commun qu’avec la Common Law qui régit le reste du Canada.

Nous pourrions bien sûr décortiquer les nombreux arguments avancés de part et d’autre au cours des dernières semaines, mais l’exercice serait fastidieux et peu utile puisqu’au final, ce sont les tribunaux qui auront le dernier mot sur ce type d’interdiction. En France, le Conseil d'État, après avoir été saisi en urgence par la Ligue des droits de l'homme et le Collectif contre l'islamophobie en France, a rapidement suspendu l’interdiction.

Aux fins de la discussion, supposons donc que nous voudrions interdire le burkini comme le réclament plusieurs citoyens depuis quelques semaines. Comment réagiront les tribunaux québécois et canadiens, qui ne se sont jamais directement prononcés sur la question? Nous ne ferons pas ici une analyse factuelle et juridique du cas particulier du burkini, mais porterons un regard général sur la lourde tâche qui attend tout gouvernement qui voudrait instaurer une telle mesure.

LA LIBERTÉ DE RELIGION

Une interdiction du burkini aurait évidemment pour effet de viser une religion en particulier, d’où l’atteinte directe à une protection garantie par les Chartes canadiennes et québécoises, soit le droit à la liberté de religion. Au Québec, il est bien sûr possible de porter atteinte à un droit protégé par la Charte, mais cette atteinte doit se justifier dans le cadre d’une société libre et démocratique.

Réglons d’emblée l’argument que la burqa, le niqab ou le burkini ne sont pas directement mentionnés dans le Coran et sont donc des phénomènes culturels plutôt que religieux. La Cour Suprême a déjà réglé cette question dans l’arrêt Syndicat Northcrest c. Amselem¹, où la notion de liberté de religion a été définie comme suit :

« la liberté de religion s’entend de la liberté de se livrer à des pratiques et d’entretenir des croyances ayant un lien avec une religion, pratiques et croyances que l’intéressé exerce ou manifeste sincèrement, selon le cas, dans le but de communiquer avec une entité divine ou dans le cadre de sa foi spirituelle, indépendamment de la question de savoir si la pratique ou la croyance est prescrite par un dogme religieux officiel ou conforme à la position de représentants religieux. » (Nos soulignés)

Rappelons donc que la liberté de religion est une liberté individuelle qui dépend des croyances de l’individu et non des croyances de la collectivité.

LA JUSTIFICATION DE L’ATTEINTE
 
Pour imposer une interdiction du burkini, un gouvernement devra être en mesure de « faire une preuve forte et persuasive » que l’atteinte au droit est « raisonnable » et que l’objet des dispositions contestées n’est ni irrationnel, ni arbitraire et que les moyens employés sont proportionnels à l’objectif voulu².

Pour réussir ce mandat, le gouvernement devra faire les démonstrations suivantes³ :

i.    que l’objectif poursuivi est suffisamment important et se rapporte à des préoccupations urgentes et réelles; 
ii.    que les moyens choisis pour réaliser cet objectif sont raisonnables, soit le critère de la proportionnalité. Ce critère comporte les éléments suivants :

a.    les moyens choisis pour atteindre l’objectif sont rationnels, non arbitraires et équitables;
b.    les moyens choisis pour atteindre l’objectif sont de nature à porter le moins possible atteinte au droit ou à la liberté garantie par la Charte;
c.    il y a proportionnalité entre les effets des mesures restreignant un droit ou une liberté garantie par la Charte et l’objectif reconnu suffisamment important.

Cette tâche promet d’être difficile. L’argument principal pour promouvoir l’interdiction du burkini est qu’à l’instar de la burqa ou du niqab, il s’agit d’un vêtement considéré sexiste. On ne peut d’ailleurs pas nier que ce vêtement ne vise que les femmes, et non les hommes. Il est également vrai que la raison principale du port de ce vêtement, du moins au niveau historique, est de promouvoir la pudeur et de cacher le corps de la femme, considéré comme un objet de tentation.

Toutefois, une distinction fondamentale existe avec le burkini qui, au contraire de la burqa et du niqab, laisse le visage découvert et dont le nom peut finalement s’avérer trompeur. Selon Louis-Phillippe Lampron, professeur de droit à l'Université Laval :

« Le niqab, tout comme la burqa, n'est pas un symbole religieux « comme les autres ». Comme l'avait bien résumé le Conseil d'État français, dans un rapport déposé en 2010 […], la burqa et le niqab sont des « tenue[s] dont les origines culturelles et religieuses sont discutées, mais qui témoigne[nt], d'une manière générale, d'une conception profondément inégalitaire du rapport entre les hommes et les femmes »⁴.

De son côté, Jean-François Lisée, candidat à la chefferie du Parti Québécois, affirme que « si notre société tolère dans l’espace public la manifestation patente de l’oppression des femmes, elle valide le fait que cette oppression est acceptable et acceptée ». La députée caquiste Nathalie Roy a également tenu des propos similaires. Il s’agit donc d’une opposition à la symbolique considérée sexiste de ce vêtement.

La protection de l’égalité entre les hommes et les femmes est un objectif louable, et sans doute « suffisamment important » au sens du test de nos tribunaux. Toutefois, la preuve devra bien établir que le burkini menace cette égalité et, dans la mesure où la majorité des femmes qui le portent affirment le faire par choix, cette tâche n’est pas gagnée d’avance.

Plus encore, le caractère d’urgence des préoccupations n’est pas sans rappeler la position adoptée par le Conseil d’État pour suspendre l’interdiction en France. Le Conseil s’exprimait d’ailleurs ainsi dans sa décision rendue le mois dernier :

« En l'absence de risques [pour la sécurité du public], l'émotion et les inquiétudes résultant des attentats terroristes, et notamment de celui commis à Nice le 14 juillet dernier, ne sauraient suffire à justifier légalement la mesure d'interdiction contestée. […] Le droit international stipule clairement que les limites portées à la liberté de manifester sa religion, si elles sont possibles, ne sont autorisées que dans des circonstances très limitées, notamment lorsqu’il y a atteinte à la protection de la sécurité publique, l’ordre public, la santé publique ou la morale ».

Le Conseil d’État va même jusqu’à déclarer que, non seulement les décrets anti-burkini n’améliorent pas la situation au niveau de la sécurité du public, mais « qu’au contraire, ils ne font qu’attiser les tensions intercommunautaires, alimentent l’intolérance religieuse et stigmatisent les personnes de confession musulmane, en particulier les femmes ».

Au Canada, il y a peu de raisons de croire que la situation connaîtrait un sort différent. Sébastien Grammond, doyen de la section de droit civil de l’Université d'Ottawa, publiait un article dans la revue Thémis il y a quelques années, dans lequel il arrivait à la conclusion que, historiquement, bien que les tribunaux québécois ont tendance à limiter les cas d’accommodements, les tribunaux canadiens, quant à eux, leur donnent « une portée plus large qui cherche à lever les obstacles à l’épanouissement spirituel des individus »⁵.

On peut, entre autres, penser à l’affaire Multani, par laquelle la Cour Suprême a permis à un jeune sikh de porter le kirpan à l’école, et celui de la cause Amselem, qui a permis, ultimement, l’installation d’une soukka sur le balcon d’une copropriété à Montréal⁶. 

COMBATTRE L’EXTRÉMISME RELIGIEUX

Enfin, certains vont même jusqu’à voir dans le burkini un plan stratégique et politique de la communauté musulmane. Le Premier Ministre de France, Manuel Valls, est convaincu que le burkini est « la traduction d’un projet politique, de contre-société, fondé notamment sur l’asservissement de la femme ». Le port du burkini ne serait donc pas « compatible avec les valeurs de la France et de la République »⁷.

À ce sujet, notons d’abord que, selon le professeur Lampron, l'amalgame entre le fondamentalisme religieux et le port d'un symbole religieux, n'est tout simplement pas reconnu par la jurisprudence⁸.

De plus, paradoxalement et contrairement à la croyance populaire, les femmes qui portent un burkini à la plage peuvent difficilement être considérées comme pratiquantes fondamentalistes ou radicales. Au contraire, la baignade mixte en présence d’autres hommes est généralement proscrite par l’Islam radical. Si l’objectif poursuivi est de combattre la radicalisation et l’extrémisme religieux, nos tribunaux risquent de se demander si nous visons la bonne catégorie de personnes.

En terminant, gardons à l’esprit que la Cour suprême considère, vu l’importance et les répercussions que les décisions visant une atteinte aux droits protégés par la Charte peuvent avoir, que les tribunaux sont en droit d’exiger que l’on prépare et présente un argumentaire factuel soigné, fondé sur une grande variété de domaines et sur les aspects « scientifiques, sociaux, économiques et politiques, incluant l’opinion d’experts sur les répercussions futures de la loi contestée et le résultat des décisions possibles la concernant » .

En conséquence, il faudra s’armer de faits plus concrets que ce qui a été discuté jusqu’à maintenant dans les divers blogues et éditoriaux pour convaincre les tribunaux canadiens du danger que représente le port de ces symboles. Force est de constater que, comme c’est souvent le cas, le débat est aujourd’hui simplifié à un niveau qui permet surtout un échange d’opinions, exempt de statistiques, d’études ou d’opinions de véritables experts.

LES SOLUTIONS

Le débat sur le burkini a le mérite de faire ressortir de véritables questions sur l’intégration des immigrants, sur notre capacité à les accueillir et sur le support qui leur est offert à leur arrivée. Par contre, sans prétendre qu’il est possible de connaître à l’avance le résultat d’un débat devant la Cour Suprême, il semble à première vue que la tâche sera lourde et complexe pour tout gouvernement qui désire instaurer une telle interdiction.

De toute façon, comme le mentionne Nathalie Roy, la question du burkini est « très hypothétique » vu le faible nombre que l’on retrouve présentement au Québec.

Dans les circonstances, avant de réécrire nos chartes des droits et libertés, pourquoi ne pas profiter de l’occasion pour débattre des autres mesures qui pourraient apporter des effets bénéfiques aux problématiques que l’on connaît au Québec. Quels sont les programmes d’intégration offerts aux nouveaux immigrants ? Quel budget est accordé à ces programmes et comment pourraient-ont les améliorer ? Bien sûr, il s’agit d’un débat moins sexy, mais qui aurait le mérite d'être utile.
 

¹ Amselem v. Syndicat Northcrest, 2002 CanLII 41115;
²  R.J.R. MacDonald c. Canada (P.G.), 1995 CanLII 64 (CSC), [1995] 3 R.C.S. 199; Ford c. Québec (Procureur général), [1998] 2 R.C.S. 712; Godbout c. Longueuil (Ville), 1997 CanLII 335 (CSC), [1997] 3 R.C.S. 844)
³  R. c. Oakes, 1986 CanLII 46 (CSC), [1986] 1 R.C.S. 103
⁴  http://www.lapresse.ca/debats/votre-opinion/201510/02/01-4906123-limportance-de-ne-pas-se-voiler-la-face.php
⁵  http://www.ledevoir.com/politique/quebec/392241/la-charte-des-valeurs-passerait-elle-le-test-des-tribunaux
⁶ Multani v. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, [2006] 1 SCR 256, 2006 SCC 6; Supra, note 1
⁷  http://www.lefigaro.fr/politique/2016/08/17/01002-20160817ARTFIG00045-manuel-valls-soutient-les-maires-qui-interdisent-le-burkini.php
⁸ http://ici.radio-canada.ca/nouvelles/societe/2013/09/12/003-charte-valeurs-quebecoise-constitution-juridique.shtml
⁹ MacKay c. Manitoba, 1989 CanLII 26 (CSC), [1989] 2 R.C.S. 357